ORDINANZA

A Madrid, 6 febbraio 1996

I - ATTI
Primo - Questo Tribunale segue i procedimenti 4297/95 contro Emilio Alonso Manglano, Manuel Navarro Benavente, Juan Miguel Nieto Rodriguez, Juan Antonio Perote Pello, Visitacion Reyes Patino-Galan, Francisco Vallejo Leon e Jose Maria Vida Molino, per i presunti reati di intercettazione telefonica, peculato e prevaricazione.
Secondo - Il Procuratore Sig. Pozas Granero, a nome e per conto del sig. Jaime Cammany y Diez de Revenga, in data 28 novembre 1995, ha richiesto con istanza scritta la pratica relativa agli atti probatori ampliati mediante istanza ricevuta ieri.
Terzo - Il giorno 23 gennaio questo Tribunale ha ricevuto una querela proveniente dal Secondo Tribunale della Corte suprema di Cassazione formulata dal Procuratore Sig. Lorente Zurdo, a nome e per conto del Sig. Jose Maria Ruiz Mateos, per un presunto reato di intercettazione di comunicazioni telefoniche e peculato, perché sia inserita nel presente procedimento.

II - FONDAMENTI GIURIDICI
Primo - Per ragioni di economia processuale, tutte le questioni sollevate fino a questo momento si risolveranno nello stesso procedimento.
Riguardo l'istanza processuale del Sig. Campmaay:
a) si presenti una richiesta al Tribunale Militare n. 1, affinché consegni a questo Tribunale testimonianza di un rapporto dell'attuale Direttore del CESID, di cui al sommario 01/02/95, al fine di stabilire se il Sig. Alonso Manglano fosse a conoscenza delle intercettazioni telefoniche. Dalla dichiarazione di questi resa alla Procura (foglio 57 e seguenti), e da quella resa a questo Tribunale (foglio 143 e seguenti), non si deduce affatto che egli ignorasse i fatti, al contrario egli stesso dichiara che nell'adempimento dei compiti del centro che dirigeva, già nel 1984 aveva acquisito una squadra di professionisti per migliorare le possibilità d'analisi dello spettro radio-elettronico per le frequenze comprese tra i 20 ed i 1000 MHZ, che tale squadra era stata dotata di mezzi tecnici adeguati, e che era al corrente, tra l'altro, che le registrazioni erano effettuate su nastri.
Si respingono dunque queste richieste e quella avente carattere sussidiario perché ritenute non necessarie ai sensi dell'art. 311 del Codice Penale spagnolo.
b) Si interessi della compagnia telefonica nazionale spagnola, verificando l'elenco degli abbonati al servizio telefonico mobile nell'anno 1984. Al foglio 1438 degli atti risulta il numero di abbonati al sistema telefonico mobile (479) ma l'identità di ciascun titolare non fornisce indicazioni utili alla causa.
c) Si raccolgano le dichiarazioni di:
Juan Alberto Perote Pellon
Juan Miguel Nieto Rodriguez
Visitacion Reyes Patino-Galan
Jose Manuel Navarro Benavente
Emilio Alonso Manglano
Enrique Conde Sanchez.
I primi cinque come imputati e l'ultimo come testimone. Ad eccezione di Juan Alberto Perote Pellon, che avvalendosi del diritto sancito dall'art. 24.2 della Costituzione spagnola, si è rifiutato di deporre innanzi a questo Tribunale; gli altri, come ben dice il richiedente, sono già comparsi e hanno rilasciato dichiarazioni, alcuni, come il Sig. Navarro Benavente, addirittura in due occasioni.
Per questa ragione e per quelle di seguito esposte, non sono ammesse agli atti le prove richieste.
d) Allo stesso modo si respinge la richiesta di prova riportata nell'ultima istanza presentata dal Procuratore Sig. Pozas Granero e relativa:
1) alla presentazione di un resoconto documentato al Sig. Ministro della Difesa affinché questi lo trasmetta all'organismo competente, il Consiglio dei Ministri, perché valuti gli interessi in gioco, principalmente quello relativo alla sicurezza dello Stato, ne stabilisca la declassifica e la sua conseguente ritrasmissione a questo tribunale che provvederà a produrre gli effetti legali in questo procedimento;
2) alla consegna delle registrazioni di conversazioni del querelante Sig. Jaime Campmany y Diez de Revenga, che hanno dato luogo all'avvio delle indagini (all'istruzione delle pratiche) per le ragioni più avanti esposte.

Secondo - Unita alle pratiche una seconda querela presentata al Procuratore Sig. Lorente Zardo, a nome e per conto del Sig. Jose Maria Ruis Mateos che ha come oggetto l'ampliamento di quella ora inviata dal Secondo Tribunale Supremo al Sig. Narciso Sarra y Sarra e al Sig. Julian Garcia Varges, senza che sia pertinente l'ammissione di tale ampliamento in base al risultato delle prove fino ad ora acquisite. Dovendo respingere anche la richiesta delle prove richieste ad eccezione di quella segnalata al numero 3 sempre per le ragioni che si riportano nel paragrafo quattro e seguenti qui di seguito riportati.
Numero 2: "Richiesta di comparizione in qualità di testimoni dei signori:
Juan Alberto Perote
Jose Manuel Navarro Benavente
Enrique Conde
Andres Fernandez Baena
Juan Miguel Nieto Rodriguez
Manuel Lopez
Sergente Montes
senza che, anche dopo la deposizione, possano essere modificate le loro situazioni personali"
Per gli argomenti già esposti nel paragrafo precedente.
Numero 4: "Documentazione consistente nell'incaricare d'ufficio la polizia giudiziaria, nazionale o Guardia Civil, affinché si costituisca un'unità alle dirette dipendenze di sua Eccellenza il Giudice Istruttore affinché porti a termine le indagini relative ai fatti oggetto di questa denuncia, dovendo il Cesid, organismo attualmente oggetto di indagine, ritirarsi immediatamente dalla stessa, non essendo possibile far coincidere i ruoli di inquirente ed indagato". Quindi il Cesid non può essere l'organo inquirente in questo procedimento, ed essendo d'altra parte facoltà dell'istruttore l'attribuire o meno a membri della Polizia Giudiziaria determinati incarichi, senza che tale misura abbia in alcun caso carattere di prova documentale.
Numeri 5 e 6: "Relativi rispettivamente all'ordine di verifica e sequestro nella sede del Cesid dei 93 nastri enumerati nell'articolo pubblicato sul quotidiano "El Mundo" in data 13.6.1995, come di quelli che potrebbero emergere dalle presenti indagini e dai rapporti periodici elaborati in relazione alle suddette intercettazioni". Poiché tali richieste sono già state evase negli atti datati 6 novembre 1995 e 15 gennaio 1996.
Paragrafo 7: "Relativo all'intimazione d'ufficio al Cesid, affinché consegni una memoria nella quale si dichiari se esista un mandato giudiziario di autorizzazione per i controlli telefonici riportati nell'articolo precedentemente menzionato". Poiché è ovvio che le intercettazioni delle comunicazioni, e non i controlli telefonici, che hanno originato questo procedimento, non erano autorizzati dal giudice. Ciò è stato anche riconosciuto dal Sig. Alonso Manglano nella sua dichiarazione.
Paragrafi 8 e 9: "Relativi all'intimazione d'ufficio al Cesid affinché consegni la nota di tutte le spese relative agli apparati utilizzati per le suddette intercettazioni, nonché delle risorse materiali ed umane impiegate; che ugualmente sia intimato a detto Centro di consegnare una relazione completa relativa alle persone e/o funzionari incaricati delle intercettazioni..." Perché interessano materie protette dalla classifica "riservato".
Paragrafo 11: "Relativo all'esortazione al Tribunale Togato Militare n. 1 e/o Tribunale Centrale Militare dal quale dipende questo Organismo Militare affinché invii tutte le pratiche avviate". Poiché i fatti istruiti dal Tribunale Togato Centrale Militare n.1 non hanno nulla a che vedere con quelli trattati da questo Tribunale.
Terzo - Da quanto risulta fino a questo momento si deduce che dalla data non meglio precisata del 1982, il centro di intercettazione integrato nel Dipartimento Operativo del Centro Superiore di Informazioni della Difesa, ha analizzato lo spettro radio-elettrico utilizzando apparecchiature che inizialmente non erano professionali.
Nell'anno 1984 e successivamente nel 1989 si è ampliata la possibilità "di raccolta", delle frequenze, fino ad arrivare a quelle comprese tra i 20 ed i 1.350 MHZ.
Gli apparati tecnici assegnati a tale ufficio erano corredati di riceventi e registratori a cassette, alcuni si occupavano di ricercare i canali o le frequenze ed altri, una volta sintonizzata la frequenza, registravano il contenuto dell'emissione sul corrispondente nastro. Sono state quindi intercettate e registrate conversazioni utilizzando il sistema di telefonia mobile automatica per almeno uno degli interlocutori.
Le informazioni raccolte venivano analizzate e, in alcuni casi, distrutte, in altri, qualora non risultassero di interesse per il Cesid dal punto di vista operativo, messe da parte ed archiviate.
Il risultato delle indagini svolte mostra che la percentuale del margine di frequenze comprese tra i 20 ed i 1.350 MHz, che spettava alla telefonia mobile, non supera il 5,63%. Dalla stessa indagine risulta che non è possibile conoscere a priori la frequenza che viene assegnata ad un telefono mobile per intrattenere una conversazione, poiché essa viene attribuita dallo stesso sistema, ed è possibile che durante una conversazione intrattenuta con il sistema T.M.A. la comunicazione possa transitare su un'altra frequenza. Infatti è impossibile preselezionare un telefono mobile con gli apparati di ricezione in dotazione al Cesid e dunque una ricerca delle conversazioni con tali apparati risulta aleatoria.
Direttore del Cesid al momento dei fatti contestati era l'imputato, Sig. Alonso Manglano. Direttore del Dipartimento Operativo era il Sig. Perote Pellon e Direttore del Gabinetto per le Intercettazioni in esso integrato il Sig. Navarro Benavente, il cui superiore gerarchico era il Sig. Lopez Borrego. In questo Gabinetto di Intercettazioni prestavano servizio, come personale tecnico, tra gli altri, la Sig.ra Visitacion Reyes Patino-Galan, il Sig. Francisco Vallejo Leon, il Sig. Jose Vida Molina ed il Sig. Juan Miguel Nieto Rodriguez.
Quarto - Risulta evidente che in uno stato moderno, se si desidera proteggere interessi vitali, è necessario dotarsi di Servizi di Informazione, qualunque sia il loro nome, strutturati in modo tale da consentire loro di allertare le massime autorità circa i pericoli che incombono sulla Nazione prima che essi si concretizzino.
Per questo motivo, non bisognerà meravigliarsi se i poteri pubblici decideranno, al momento opportuno, di dotare il nostro Paese di una struttura organizzativa incaricata di svolgere le funzioni sopra menzionate. In tal senso già una norma precostituzionale, il Regio Decreto 2723/1977 del 2 dicembre modificato dal Regio Decreto 726/1981 del 27 marzo, ha disposto l'articolazione del cosiddetto Centro Superiore di Indagini della Difesa, così come stabilito da un ordine specifico; e la L.O. 6/1980 del 1° luglio - modificata dalla L.O. 1/1984 del 5 gennaio - con la quale, agli art. 10 e 13, si incaricava il Ministro della Difesa di emanare le disposizioni necessarie per il compimento di quelle finalità. In conseguenza di tali mandati di autorizzazione, il Ministro della Difesa ha emanato il decreto 135/1982 del 30 settembre, con il quale si regolano la struttura e le relazioni che il Centro Superiore di Informazione della Difesa deve seguire.
Successivamente alle disposizioni citate, altre norme hanno inciso sia sulla struttura organica del Ministero della Difesa che sul Cesid ed in tal senso bisogna riportare le seguenti: Regio Decreto 135/1984 del 25 gennaio con il quale si ristruttura il Ministero della Difesa, indicando il Cesid come l'organismo di Informazione del Capo del Governo e del Ministro della Difesa; R.D. 1/1987 del 1° gennaio dal quale deriva l'attuale struttura del suddetto Ministero, modificato dai RR.DD. 498/1984 del 29 aprile, 619/1990 del 18 maggio, 764/1992 del 26 giugno; R.D. 2632/1985 del 27 dicembre, con il quale si regolano la struttura interna e le relazioni del Centro Superiore di Informazione della Difesa; R.D. 1169/1995 del 7 luglio, con il quale si modifica la struttura Organica del Cesid ed il R.D. 1324/1995 del 28 luglio con il quale si stabilisce lo statuto del personale del Cesid.
Le funzioni specifiche di un servizio di informazione con le caratteristiche del Cesid riguardano la realizzazione di attività che in nessun caso somigliano a quelle svolte in altri organismi dell'Amministrazione Pubblica. Che ciò sia e debba essere così si deduce dallo studio di alcuni compiti che il già citato decreto 135/1982 attribuisce al Cesid; in tal senso risulta paradigmatico il riferimento al paragrafo 3 dell'art. 3 della norma sopracitata: "Contrastare lo spionaggio e le attività dei Servizi di Intelligence Esteri che attentano alla sicurezza o agli interessi nazionali, mediante la prevenzione, l'identificazione e la neutralizzazione all'interno ed al di fuori del Territorio Nazionale".
Secondo la norma riportata si prescrive l'osservanza di una condotta senza stabilire quali debbano essere i mezzi utilizzati per conseguirla ed inoltre si impone anche la realizzazione di una condotta all'estero; tutto ciò tramite l'utilizzazione di termini quali "neutralizzazione" ed altri dal contenuto preciso.
Naturalmente, se si confronta la legislazione relativa a questo punto in vigore nel nostro Paese con quella di altri Paesi a noi vicini -confronto necessario soprattutto se si considerano tutti gli accordi internazionali raggiunti dalla Spagna e l'integrazione del nostro Paese in importanti strutture sovranazionali - vedremo che la somiglianza è notevole.
Nonostante l'importanza delle funzioni che il Cesid è chiamato a svolgere e la difficoltà che comporta il precisare maggiormente i suoi compiti, risulta evidente che le azioni dei funzionari al servizio di quell'Organismo sono limitate dalle frontiere segnate dal nostro ordinamento giuridico applicabile sia alle azioni sviluppate nell'ambito del Territorio Nazionale che alle peculiarità che devono essere osservate nello svolgimento delle azioni al di fuori di esso, considerando che, nelle relazioni internazionali, non sono prese in considerazione quelle dottrine che predicano un atteggiamento diverso di fronte ai Diritti Umani che dipendono dalla territorialità, dalla extraterritorialità o dalla nazionalità degli interessati. E, ancora più importante, l'affermazione che anche i funzionari del Cesid come gli altri funzionari dell'Amministrazione Pubblica - art. 103 della Costituzione Spagnola - sono soggetti alla Legge e al Diritto, in quanto ogni azione da essi realizzata potrebbe interessare, anche solo indirettamente, materie che godono di particolare tutela nel nostro Ordinamento o riservate.
Quinto - Il Codice Penale all'art. 192 bis prevede la punibilità per l'Autorità, i funzionari o gli agenti pubblici che, senza autorizzazione giudiziaria, ed a margine di quanto previsto all'art. 55.2 della Costituzione Spagnola, intercettino le comunicazioni telefoniche, non fa altro che dare copertura penale al diritto fondamentale previsto dall'art. 18.3 della Costituzione Spagnola.
Diritto questo al segreto delle comunicazioni già previsto dall'art. 8.1 della Convenzione Europea per la tutela dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali del 1950 (oggetto di ratifica del 26.9.1970) che acquista particolare importanza per il nostro ordinamento giuridico visto il tenore degli artt. 10.2 e 96 della Costituzione Spagnola e per il riconoscimento ricevuto dalla Giurisdizione del Tribunale Europeo per i Diritti Umani cosa che suppone anche il riconoscimento della validità delle sue sentenze, affermata peraltro dal T.C. con le sue prime decisioni (SS. 13/2/81; 10/4/81; 18/5/81; 2/7/81 e 14/7/81).
Nonostante quanto stabilito dall'art. 18.3 della Costituzione Spagnola costituisca un Diritto Fondamentale, il Tribunale Costituzionale ha dichiarato in numerose occasioni, e con esso concorda la Dottrina, che "il diritto alla privacy non è assoluto, come non lo è alcuno dei diritti fondamentali, in quanto superabili da interessi costituzionalmente rilevanti, sempre che la motivazione si riveli necessaria per raggiungere il fine legittimo previsto" (Sentenza 143/1994 del 4 maggio). Questa idea di limitazione del diritto è espressamente prevista nel testo dell'art. 8 della Convenzione Europea precedentemente nominata, ed in applicazione di quanto lo stesso Tribunale Europeo ha suggerito nel "caso Klass" (A. 8/978) "le società democratiche sono minacciate, ai nostri giorni, da forme molto complesse di spionaggio e dal terrorismo, e lo Stato deve essere capace, per combattere efficacemente queste minacce, di vigilare in segreto gli elementi sovversivi che operano sul suo territorio. Il Tribunale deve quindi ammettere che l'esistenza di disposizioni legislative che autorizzino i poteri di vigilanza segreta della corrispondenza, degli invii postali e delle comunicazioni risultano, di fronte ad una situazione eccezionale, necessari per una società democratica, onde salvaguardare la sicurezza nazionale e/o la difesa dell'ordine nonché la prevenzione di reati.
Naturalmente, queste "ragioni" che possono interessare il diritto fondamentale devono essere accompagnate da garanzie sufficienti, infatti proprio questo è richiesto dall'art. 18.3 della Costituzione Spagnola quando richiede una risoluzione giudiziale (artt. 579 e seguenti del Codice Penale spagnolo).
Sesto - nonostante quanto appena detto, non sempre si producono intromissioni nella sfera personale in relazione all'esercizio di un diritto fondamentale ed è quindi necessario che questa intrusione sia effettuata, per essere considerata legittima, secondo quanto previsto, nel caso specifico dall'art. 18.3 della C.S. e dagli artt. 579 e seguenti del Codice Penale spagnolo.
Così, in relazione all'art. 17 della C.S., sia il Tribunale Costituzionale (vedasi tra le altre le Sentenze 103/1983 e 107/1988 del 4 e 7 ottobre rispettivamente) che il Tribunale Supremo (Sentenza 1/2/1995 e quelle ivi citate) hanno più volte affermato che le misure presunte come tali, quali il fermo per procedere all'identificazione, le perquisizioni occasionali, i controlli preventivi, gli spostamenti presso commissariati per l'effettuazione di determinate indagini, ecc., non possono essere paragonate alla privazione della libertà cui si riferisce l'art. 17 C.S.. La verifica di queste prove costituisce per l'interessato una sottomissione non illegittima dal punto di vista costituzionale, alle norme di polizia, sottomissione che può anche essere obbligata senza la previa esistenza di indizi di infrazione, nel corso di controlli preventivi realizzati da incaricati dei controlli in materia di sicurezza (Sentenza del T.S. 15.4.1993 e nello stesso senso quella del 20 dicembre dello stesso anno).
Settimo - I progressi tecnologici ottenuti in questo ultimo secolo hanno aperto nuovi orizzonti ove le attività pericolose per gli interessi della Sicurezza Nazionale hanno trovato un terreno fertile, così i servizi di Informazione dello Stato si sono visti obbligati a muoversi, oltre che nel tradizionale campo che implicava un contatto quasi fisico con i potenziali nemici, anche in un altro campo dominato dalle diverse tecnologie relative alla comunicazione. Tuttavia, si tratta di un terreno necessariamente suddiviso tra molteplici utenti, che ne hanno bisogno per le loro costanti comunicazioni realizzate sia per ragioni puramente personali che imprenditoriali o professionali. Ma si tratta anche di un ambito che, per le sue enormi possibilità, è di per sé utilizzabile o suscettibile di utilizzo da parte di persone o gruppi che realizzano attività contrarie agli interessi nazionali.
Di qui, l'attuazione delle normative che disciplinano l'attività dei Servizi di informazione che esercitano una vigilanza tipo "pulizia" dello spettro radio-elettrico.
Pulizia delle comunicazioni, questa, che non era destinata all'intercettazione, nel senso previsto dall'art. 192 bis C.P., di una comunicazione in particolare, né alla sorveglianza dello sviluppo della comunicazione intrattenuta da un soggetto o da un gruppo di persone determinate o determinabili, ma al controllo sull'uso dello spettro da parte di persone che potrebbero svolgere attività potenzialmente pericolose per la sicurezza dello Stato. Per questo motivo, la condotta descritta non colpisce il bene giuridico protetto nella fattispecie penale. Si tratta, infatti, di una sottomissione non illegittima dal punto di vista costituzionale a norme di polizia e questo sempre che la suddetta vigilanza osservi i necessari presupposti di aleatorietà e riservatezza. Nel caso in cui si volesse procedere all'intercettazione delle comunicazioni mantenute da soggetti determinati, gli interessati dovranno, fatto salvo quanto previsto dall'art. 55 C.S., ottenere la risoluzione indicata nell'art. 18.3. C.S., conformemente a quanto stabilito dagli artt. 579 e seguenti del Codice Penale spagnolo.
Dalle risultanze peritali operanti nella causa, alle quali ci siamo precedentemente riferiti, che nessuna delle parti ha impugnato e le cui conclusioni sono assunte da questa istruttoria come proprie, si deduce chiaramente che le disposizioni adottate dai responsabili del CESID, ora imputati, non erano dirette tanto all'intercettazione di una comunicazione telefonica, quanto al controllo di uno spazio radio-elettrico, nel quale si produceva un'ampia gamma di segnali, il cui controllo preventivo costituiva precisa competenza dei servizi di sicurezza del suddetto Centro.
In tal senso, l'intercettazione casuale di una comunicazione telefonica, come quelle che sono oggetto del presente procedimento, rimarrebbe a margine della tutela penale di cui all'art. 192 bis del nostro Codice, il quale prevede - dato il carattere prevalentemente doloso del reato - una volontà decisa di intervenire ed osservare concretamente le conversazioni realizzate attraverso gli apparecchi telefonici; in senso analogo si è espresso il Tribunale Supremo nella sua sentenza dell'8.7.1992 circa l'atipicità del mero od occasionale ascolto attraverso apparecchi telefonici.
Quindi, non ricorrono gli elementi della fattispecie di cui all'art. 192 bis del C.P., così come alcuna rilevanza giudiziaria presenta la condotta del Cesid di conservazione ed archiviazione dell'informazione priva di interesse dal punto di vista operativo, non essendo essa oggetto di questo procedimento, nonché quella di sottrazione del materiale che conteneva detta informazione, come la sua successiva riproduzione e divulgazione. Vengono pertanto a cadere le imputazioni di prevaricazione e peculato di fondi pubblici, data la conformità al diritto della condotta in questione.
Per tutto ciò, ed ai sensi degli artt. 789.5 comma 1 e 637.2 del Codice Penale spagnolo, si dichiara conclusa la presente istruttoria.
In relazione a quanto esposto,

DISPONGO

Si dichiara conclusa la presente istruttoria e si stabilisce l'archiviazione dei presenti atti.
Si notifichi quanto sopra alle parti ed al Pubblico Ministero.
Si sottoscriva questa risoluzione e si restituisca la cauzione versata dall'imputato Sig. Emilio Alonso Manglano.
La presente risoluzione non è definitiva e può essere impugnata innanzi a questo Tribunale entro tre giorni.

Così è deciso, disposto e sottoscritto

Dott.ssa ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, MAGISTRATO del Tribunale di Istruzione numero 43 di Madrid.

Si dia corso a quanto disposto, certifico.